Если в период приостановления работы работник отсутствовал, то испытательный срок продлевается на количество дней отсутствия работника. Если же в период приостановления работы работник находился на своем рабочем месте, то срок испытания не продлевается.
Некоторые работодатели ошибочно полагают, что работник, желающий уволиться по собственному желанию, должен в соответствии с ч. 1 ст. 80 ТК РФ предупредить работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели. Однако, в соответствии с ч. 4 ст. 71 ТК РФ если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
Надо добавить, что законодатель говорит о трех календарных днях. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
На работника в период испытательного срока распространяются все положения трудового законодательства. Поэтому при наличии оснований, работодатель вправе, помимо увольнения по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, уволить работника по одному из оснований, указанных в ст. 81 ТК РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ работодатель должен предупредить работника об увольнении как не выдержавшего испытание в письменной форме не позднее чем за три дня. При этом в уведомлении должны быть указаны причины, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.
Однако нарушение работодателем срока уведомления само по себе не может являться безусловным основанием для признания увольнения незаконным.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Свердловского областного суда от 27.07.2017 № 33-12015/2017
Апелляционное определение Московского городского суда от 14.06.2017 № 33-22721/17
Однако есть судебные акты, которые признают несоблюдение срока уведомления работника об увольнении по ч. 1 ст. 71 ТК РФ нарушением со стороны работодателя, которое влечет признание увольнения незаконным (см. например Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 29.08.2011 № 33-13139/2011). Однако, если у работодателя не было возможности соблюсти срок уведомления по той причине, что за три дня до окончания испытательного срока работник нарушил трудовую дисциплину и работодатель на следующий день, т.е. за два дня до окончания срока испытания уведомил работника о принятом решении расторгнуть с ним трудовой договор, увольнение может быть признано законным (см. например Определение Верховного Суда РФ от 14.08.2017 № 74-КГ17-13).
Увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, несмотря на то, что является увольнением по инициативе работодателя, не относится к дисциплинарному взысканию и, как следствие, предусмотренный ст. 193 ТК РФ порядок применения дисциплинарных взысканий не подлежит применению при данном основании увольнения.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Магаданского областного суда от 15.03.2017 № 33-134/2017
Тот факт, что работник не был своевременно, при заключении трудового договора, ознакомлен с должностной инструкцией, не говорит о праве работника не исполнять поручения исходящие от работодателя.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Московского городского суда от 26.01.2018 № 33-3179/2018
Апелляционное определение Мурманского областного суда от 03.05.2017 № 33-1258/2017
Решение Полярного городского суда Мурманской области от 29.07.2010
Если работник восстановлен на работе по решению суда и установленный трудовым договором испытательный срок не истек, то после восстановления работника условие об испытании сохраняется.
Подтверждающая практика:
Письмо Минтруда России от 03.06.2019 N 14-2/ООГ-3951
Условие об испытании устанавливается именно в трудовом договоре. Установление условия об испытании только в локальном нормативном акте работодателя неправомерно, хотя бы даже работник и ознакомлен с этим документом. В этом случае подпись работника не свидетельствует о его согласии с условием об испытательном сроке.
В соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме предупредить не прошедшего испытание работника о расторжении с ним трудового договора. Сделать это работодатель должен не позднее чем за три дня до увольнения работника. При этом работодатель должен указать в уведомлении причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Если работник не был уведомлен о предстоящем увольнении, то это является нарушением порядка и влечет за собой признание увольнения незаконным, если впоследствии работник будет оспаривать свое увольнение в суде.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20.05.2014 № 33-6759/2014
Кассационное определение Московского городского суда от 12.03.2012 № 33-5371
Кассационное определение Пермского краевого суда от 12.03.2012 № 33-2259
Кассационное определение Тюменского областного суда от 19.10.2011 № 33-5283/2011
Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.07.2011 № 33-10923/2011
Кассационное определение Липецкого областного суда от 28.02.2011 № 33-558/2011
Это является нарушением порядка увольнения и влечет за собой признание увольнения незаконным, если впоследствии работник будет оспаривать свое увольнение в суде.
В соответствии с ч. 3 ст. 70 ТК РФ в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
Это значит, что и размер заработной платы в период испытательного срока не может быть меньше, чем после окончания испытания. Такое уменьшение незаконно, но некоторые работодатели все же практикуют такое уменьшение. Естественно, в трудовом договоре не пишут, что зарплата на испытательный срок меньше. Обходят эту ситуацию другим способом.
Поэтому, если после прохождения испытательного срока работодатель определенным образом документально не обоснует увеличение размера заработной платы, а просто будет выплачивать ее в большем размере, то работник вполне может требовать недовыплаченную в период испытательного срока часть заработной платы.
Случается так, что в конце срока испытания работодатель решает, что не уверен окончательно в кандидатуре работника и предлагает ему продлить испытательный срок, заключив дополнительное соглашение к трудовому договору с условием о продлении срока испытания. Это может быть и устное соглашение. Однако такое предложение (равно как и заключение соглашения о продлении срока испытания) работодателя незаконно, поскольку продление испытательного срока трудовым законодательством не предусмотрено. Условие о продлении срока испытания не будет иметь юридической силы и не повлечет правовых последствий, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 71 ТК РФ если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание. Никакого дополнительного соглашения об успешном окончании испытательного срока заключать также не требуется.
Это также относится и к работниками, срок испытания которых не может превышать шести месяцев (например главного бухгалтера), но при при заключении трудового договора им установлен меньший срок испытания, например два месяца. Таким работниками испытательный срок, ранее установленный трудовым договором, не может быть продлен, поскольку формулировка статьи 70 ТК РФ это исключает. В части 1 данной нормы прямо указано, что условие об испытании работника предусматривается (или может быть предусмотрено) только при заключении трудового договора.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Московского городского суда от 10.08.2016 № 33-25449/2016
Если условие об испытательном сроке отражено только в приказе о приеме на работу, но не отражено в трудовом договоре, то это является нарушением трудового законодательства и, в случае спора, суд признает условие об испытании недействительным, поскольку, если первоначально в трудовой договор не включено условие об испытании, то это означает, что работник принят на работу без испытания, т.к. документом, подтверждающим достигнутое соглашение является именно трудовой договор (или дополнительное соглашение к трудовому договору). Приказ же о приеме на работу является односторонним актом работодателя, который издается на основании заключенного трудового договора. И если в приказе отражены условия, не включенные в текст трудового договора, то эти условия будут считаться недействительными.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 06.06.2019 № 33-9728/2019
Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.10.2017 № 33-22623
Апелляционное определение Московского городского суда от 20.07.2016 № 33-28272/2016
Решение Каратузского районного суда Красноярского края от 18.02.2010
Часто работодатели заключают с работником срочный трудовой договор на один-два-три месяца с целью испытания работника. Мотивы работодателя в этом случае понятны: если работник по каким-то причинам не подойдет работодателю, то его можно будет уволить по окончании срока действия трудового договора, избежав тем самым проблем, которые могут возникнуть в случае расторжения трудового договора по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Однако, заключив срочный трудовой договор, работодатель должен указать обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора. Среди причин, служащих основанием для заключения срочного трудового договора, которые перечислены в ст. 59 ТК РФ, нет такого основания как испытание при приеме на работу. Поэтому, если работник не пройдет проверку и будет уволен в связи с истечением срока действия трудового договора, работодателю, в случае обращения работника, несогласного с увольнением, в суд, работодателю надо будет обосновывать причины заключения срочного трудового договора и доказывать почему трудовой договор не мог быть заключен на неопределенный срок. А такое доказательство не менее хлопотное дело, чем доказательство правомерного увольнения по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.
В соответствии с ч. 3 ст. 70 ТК РФ если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Поэтому при неуспешном результате испытания увольнение работника за пределами окончания периода испытания будет незаконным.
Однако надо учесть, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (ч. 7 ст. 70 ТК РФ). Т.е. период испытательного срока автоматически продлевается количество дней нетрудоспособности и/или других дней отсутствия на работе.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.05.2017 № 33-10467/2017
Испытательный срок устанавливается при заключении трудового договора, и условие об испытании включается в трудовой договор в обязательном порядке. Если при заключении трудового договора работнику был установлен испытательный срок один месяц, то продлить срок испытания работодатель неправомочен.
Если испытательный срок истек, а работник продолжал работать, то это означает, что он выдержал испытание и расторжение трудового договора с работником по инициативе работодателя возможно только на общих основаниях в соответствии со ст. 81 ТК РФ, но никак не на основании ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Поэтому увольнение по данному основанию, даже с уведомлением за три дня в случае, когда испытательный срок уже истек, также было бы нарушением.
Согласно ст. 70 ТК РФ в период испытательного срока на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. В этот период работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, он имеет право на выплату заработной платы в полном размере, на пособие по временной нетрудоспособности, оплату очередного отпуска и т. д.
Время фактической работы включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ). В ч. 2 ст. 121 ТК РФ установлен исчерпывающий перечень периодов времени, которые не включаются в стаж работы, дающий право на отпуск. Период нахождения работника на испытательном сроке в этом перечне не указан.
Таким образом, работодатель обязан выплатить сотруднику, не доработавшему до конца испытательного срока, денежную компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении.
В силу п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ относится к увольнению по инициативе работодателя. В соответствии же с ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Таким образом, если работник будет уволен по указанному основанию (по ч. 1 ст. 71 ТК РФ) в период временной нетрудоспособности, то увольнение будет признано незаконным, если работник обратится в суд с соответствующим требованием. Однако, если суд установит, что работник действовал недобросовестно, скрыв от работодателя свою нетрудоспособность на момент увольнения, то в этой ситуации суд может признать увольнение правомерным вследствие злоупотребления работником своим правом (см. например Апелляционное определение Московского городского суда от 14.06.2017 № 33-22721/2017).
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Московского городского суда от 18.12.2014 № 33-40905
Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 13.06.2013 № 33-6685/2013
Кассационное определение Ростовского областного суда от 13.10.2011 № 33-13608
Кассационное определение Московского городского суда от 13.07.2010 № 33-20806
В силу п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ относится к увольнению по инициативе работодателя. В соответствии же с ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Причем в любом отпуске - ежегодном, учебном, по беременности и родам, отпуске без сохранения заработной платы и т.д.
Таким образом, если работник будет уволен по указанному основанию (по ч. 1 ст. 71 ТК РФ) в период отпуска, то увольнение будет признано незаконным, если работник обратится в суд с соответствующим требованием.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Московского городского суда от 18.01.2018 № 33-1666/18
Увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ относится к основаниям увольнения по инициативе работодателя. В соответствии с ч. 1 ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации, либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Таким образом, если беременная работница будет уволена по указанному основанию (по ч. 1 ст. 71 ТК РФ), то увольнение будет признано незаконным, если работница обратится в суд с соответствующим требованием. При этом не будет иметь значения тот факт, что работодатель не знал о беременности работницы. Как следует из правовой позиции, отраженной в п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от 28.01. 2014 г. № 1 "О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних", учитывая, что увольнение беременной женщины по инициативе работодателя запрещается, отсутствие у работодателя сведений о ее беременности не является основанием для отказа в удовлетворении иска о восстановлении на работе.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Московского городского суда от 16.05.2018 № 33-18424/2018
Апелляционное определение Московского городского суда от 18.05.2017 № 33-18948/2017
Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 21.12.2016 № 33-17132/2016
В соответствии с ч. 5 ст. 70 ТК РФ срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
В соответствии с ч. 6 ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Если занимаемая работником должность не соответствует статусу какой-либо должности, перечень которых приведен выше, а также если с работником заключен срочный трудовой договор на срок менее шести месяцев, то установление работнику увеличенного срока испытания незаконно. Так же как и последующее увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ за пределами срока, установленного законом для данных случаев.
Подтверждающая практика: Апелляционное определение Московского городского суда от 12.12.2017 № 33-50578/2017
Апелляционное определение Московского городского суда от 18.10.2017 № 33-40189/2017
Апелляционное определение Московского городского суда от 14.04.2017 № 33-10283/2017
